Pactos familiares y animales domésticos

Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla

Catedrático de Derecho Civil

Universidad de Sevilla

(gcerdeira@us.es)

SUMARIO:

I. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y ANIMALES DE COMPAÑÍA.

1. Disparidad de criterios en nuestros tribunales antes de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, sobre el régimen jurídico del animal.

2. Autonomía de la voluntad en materia de animales de compañía, tras la Ley 17/2021, de 15 de diciembre.

2.1. Validez y ejecutabilidad (forzosa) de los pactos familiares referidos a los animales domésticos y de compañía.

2.2. El bienestar del animal como límite a respetar en los pactos familiares.

2.3. El bienestar del animal y su coordinación -subordinada- con el interés de los miembros de la familia. Los animales como bienes -aunque- singulares, y el posible recurso supletorio al régimen jurídico de las cosas.

2.4. Pactos familiares sobre animales en parejas de hecho.

3. Contenido y régimen de los acuerdos sobre tenencia y cuidado de animales domésticos: algunos consejos prácticos para su redacción.

3.1. Cierta permisión en lo terminológico: “guarda”, “custodia” y “visitas” de animales domésticos.

3.2. Y posibles alternativas de naturaleza y régimen jurídico atribuibles a la tenencia y cuidado del animal doméstico.

A). Diversas opciones de tenencia y custodia compartidos según a quién corresponda la titularidad del animal y qué derechos -reales o personales- y responsabilidades se quieran tener sobre él.

B). En particular, el acuerdo de permanencia de la mascota en su hogar.

C). La atribución exclusiva del animal, con o sin reparto de los gastos de mantenimiento, a un solo miembro de la pareja.

II. TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL.

III. CONCLUSIONES.

I. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y ANIMALES DE COMPAÑÍA.

1. Disparidad de criterios en nuestros tribunales antes de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, sobre el régimen jurídico del animal.

Antes de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, sobre el régimen jurídico del animal, en caso de acuerdo entre los esposos o entre los miembros de la pareja de hecho acerca de la tenencia y cuidado de la mascota tras la ruptura familiar, nuestros tribunales, en su mayoría, eran reacios a homologar dicho acuerdo, por creer que tal pacto carecía de trascendencia jurídica (por no estar dicho acuerdo expresamente previsto en los arts. 90, 91 y 103 CC), no pudiéndose, por tanto, exigir judicialmente su ejecución forzosa en caso de incumplimiento; y, al amparo del art. 95 CC, posponían la atribución del animal al momento de liquidación del régimen económico del matrimonio ya disuelto o separado, siendo ya entonces cuando provisionalmente se decidiera sobre su administración (ex art. 809.1 LEC)¹. Mucho menos todavía se aceptaba que en el acuerdo se pretendiera aplicar por analogía a la mascota el régimen de guarda y custodia, de visitas y de alimentos que el CC solo prevé para los hijos, que son personas y no cosas como los animales, lo que impediría aquella pretendida analogía².

En contra de tal negativa, había, en cambio, otros pronunciamientos, los menos, que sí avalaban, u homologaban, dicho acuerdo como válido y eficaz jurídicamente, aunque -a decir verdad- sin aportar una justificación específica a tal respecto³; incluso alguna vez se llegó a aplicar por analogía a los animales las normas sobre alimentos que el CC prevé expresamente solo para los parientes⁴.

Mención especial aparte, por ser la única, que sepamos, relacionada directamente con el tema de los pactos familiares en previsión de ruptura, es la SAP Valencia 25 septiembre 2020⁵ que llegó a admitir la validez, y la consiguiente ejecutabilidad, de un “convenio regulador de custodia compartida” -que así se llamaba-, que firmado como pacto prematrimonial para el caso de divorcio en el mismo día de la boda por sus contrayentes, incluía como único punto del acuerdo tal cuestión, haciendo mención de la mascota como “perhijo” y de sus dueños como “padres”, previendo un régimen de guarda y custodia alternado por turnos quincenales y mensuales para los períodos vacacionales; según explicaba aquella sentencia: “El documento que las partes suscribieron dice que de la unión matrimonial celebrada ese mismo día 25 de Junio de 2016 «existe un perhijo llamado Chato, nacido el día NUM000 del 2.014, que cuenta, por tanto, con 2 años y 9 meses». Y que en caso de presentar demanda de divorcio suscribían una propuesta de convenio regulador que establecía: La guarda y custodia se ejercerá de forma conjunta por los padres de la siguiente manera: los hijos estarán en período escolar en compañía de cada progenitor (…) (opciones)-: – Una semana con cada progenitor o 15 días con cada progenitor. En las vacaciones de verano: el primer período comprenderá el mes de julio con un progenitor y el mes de agosto con otro progenitor. Ambos progenitores tienen derecho a conocer la información sobre la evolución del animal, así como las vacunas que haya que suministrarle, maletitas, horarios de peluquería, pipetas al día etc. …” (según lo describe la SAP Valencia en su Fundamento Jurídico 2º).

Se trataba de un pacto que, finalmente, no fue elevado a escritura pública, ni luego homologado judicialmente.

Llegado, no obstante, el divorcio (que casi siempre llega), ante la voluntad de uno de los excónyuges de que el otro cumpliera con aquel acuerdo, este se opuso instando su invalidez por haber sido declarado jocandi causa -con un “claro sentido jocoso”, según decía-, “… sosteniendo que no se niega al cumplimiento del «contrato» sino que niega la existencia del mismo por cuanto confeccionó y redactó únicamente ella el convenio regulador y no era su intención, en ningún momento, vincularse para con su marido mediante un contrato del cual desconoce su funcionamiento por ser lega en derecho. Únicamente pretendía pasar un rato agradable con su esposo en una ficción en la que llamaban «hijo» a su perro empleando la fórmula «perhijo» y del que los dos, en un arrebato de humor, eran padres del mismo. Que dado su desconocimiento de derecho, emplearon la fórmula del «convenio regulador con custodia compartida» para que, de manera únicamente simbólica, se creara una ficción en la que el matrimonio tenía como hijo un animal, pero sin dejar de ser, en ningún momento, conscientes de que el convenio regulador era un completo absurdo, del que no esperaban eficacia alguna y, únicamente se referían al documento con humor para comunicar a terceros que han sido padres de un «perhijo»” (según narra la propia SAP Valencia en su Fundamento 1º).

Tal razonamiento del cónyuge demandado fue admitido por el juez de 1ª instancia, pero revocado por aquella SAP Valencia por entender que, aunque no homologado ni ratificado judicialmente, se trataba de un contrato verdadero y válido (con todos sus elementos de validez requeridos por los arts. 1255 y 1261 CC), y, como tal, ejecutable forzosamente en caso de incumplimiento. Llegará a decir la SAP Valencia 25 septiembre 2020⁶ en su Fundamento Jurídico 3º: “La Sala no comparte esos razonamientos. Es evidente que las personas pueden crear vínculos afectivos con las mascotas con las que tienen relación durante un largo periodo de tiempo como es este caso. De la lectura del documento se desprende que ha sido copiado de un modelo de propuesta de convenio para regular la custodia compartida de los hijos del matrimonio y se ha adaptado a la mascota, pero sus términos son claros y reflejan la voluntad de ambas partes de compartir la custodia de la perra Chato. Es decir, se dan los elementos del art 1.261 del Código Civil (consentimiento, objeto y causa) y para invalidar el consentimiento, debe quedar probada la existencia de error en el mismo, lo que en este caso no entendemos probado, como tampoco entendemos probada la inexistencia de voluntad de las partes de vincularse a su contenido y aceptarlas consecuencias de haberlo suscrito, porque el hecho de que se suscribiera el documento el día de la boda no es extraño, y que se exhibiera ante algunos amigos ese día, tampoco indica que se hubiera suscrito con un ánimo jocoso o de hacer una broma. No se ha puesto en duda por el actor, que el perro es de la Sra. Esther y el hecho de que se ocupe de su cuidado no revela tampoco que el demandante se desentienda de la mascota y que reclame su custodia compartida con un ánimo «malicioso» como afirma la demandada o como una especie de «venganza» o ánimo de dañar a su esposa por haber tomado la iniciativa en el divorcio, pues ese documento precisamente se suscribió para el caso de que tal situación se diera. Por otra parte, ese «convenio», aunque no ratificado judicialmente, tiene eficacia como negocio jurídico, como contrato de carácter consensual y bilateral, aceptado y reconocido por las partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad del artículo 1.255 del CC no siendo sus estipulaciones contrarias a las leyes, la moral ni el orden público y, cuyo objeto entra de lleno en el ámbito del derecho dispositivo, por lo que debe considerarse valido y vinculante conforme a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo”.

2. Autonomía de la voluntad en materia de animales de compañía, tras la Ley 17/2021, de 15 de diciembre.

2.1. Validez y ejecutabilidad (forzosa) de los pactos familiares referidos a los animales domésticos y de compañía.

A poner fin a aquella disparidad de criterios habidas en el foro vino, en buena parte, la reciente Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, ya en vigor desde el día de la noche de RRMM de 2022.

Así lo advierte, entre sus objetivos, desde su mismo Preámbulo cuando afirma: “Esta reforma se hace precisa no sólo para adecuar el Código Civil a la verdadera naturaleza de los animales, sino también a la naturaleza de las relaciones, particularmente las de convivencia, que se establecen entre estos y los seres humanos. En base a lo anterior, se introducen en las normas relativas a las crisis matrimoniales preceptos destinados a concretar el régimen de convivencia y cuidado de los animales de compañía, cuestión que ya ha sido objeto de controversia en nuestros tribunales -según hemos visto-. Para ello se contempla el pacto sobre los animales domésticos y se sientan los criterios sobre los que los tribunales deben tomar la decisión de a quién entregar el cuidado del animal, atendiendo a su bienestar”.

A tal fin se modificaron e introdujeron algunas normas en el propio Código Civil, así como en la Ley de Enjuiciamiento Civil (cfr., los nuevos arts. 771.2 y 774.4 LEC); por lo que afecta al tema de los acuerdos sobre tenencia y cuidado de los animales tras la ruptura familiar, se permitió, expresamente, que la atribución de la mascota acordada por los cónyuges pudiera ser parte del contenido del convenio regulador, exigiendo, a su vez, que el control judicial, o el notarial en su caso, para su homologación comprendiera tal cuestión. Así se observa en la nueva letra b) bis del ap. 1 y en las precisiones añadidas al ap. 2 del art. 90 CC.

No habla, en efecto, la reforma de posibles pactos familiares sobre la mascota en previsión de ruptura, mas como tampoco lo hace de tales pactos en general, ni de cualquiera de sus posibles extremos. Es, una vez más, el principio general de autonomía de la voluntad el que así lo posibilita, importando más ahora, no tanto mostrar su admisión, sino los límites a respetar y el alcance posible que pueden tener tales pactos preventivos sobre la tenencia y cuidado de los animales domésticos, que viven en compañía de la familia.

Así las cosas, frente al rechazo pasado de ciertos tribunales en admitir la validez -o la trascendencia jurídica y la propia ejecutabilidad- de los acuerdos atinentes a la tenencia y cuidado del animal doméstico en caso de crisis matrimonial (al que nos referimos antes), hoy no cabe duda de que tal rechazo resulta inadmisible. El propio CC, tras su reforma hecha por la Ley 17/2021, ha venido expresamente a admitirlos, tanto en su adopción por parte de los cónyuges, así como en su homologación -judicial o notarial- (cfr., los ya vistos arts. 90.1.b] bis, 94 bis y 103.1ª CC, entre otros).

Dada su innegable juridicidad, tampoco cabe ya hoy dudar de que tales acuerdos, una vez homologados, según el último párrafo del art. 90 CC (así como el art. 774 LEC, con la especialidad del art. 776 LEC), son ejecutables (“desde la aprobación judicial podrán hacerse efectivos por la vía de apremio”, dice -todavía hoy, tras su reforma- aquel párrafo final del 90 CC). Y así lo ha venido a hacer, poco después de la ley 17/2021, el Auto JPI (nº 12) de Vigo de 2 febrero de 2022⁷, ordenando el inmediato cumplimiento del convenio regulador que el exesposo venía incumpliendo de dejar a la mascota con su exmujer durante los fines de semana en que también le correspondía la visita del hijo común.

Y no es obstáculo a esa posible ejecutabilidad del acuerdo que el pacto no sea estrictamente o de suyo económico, pues en un convenio regulador, junto a las cuestiones estrictamente económicas o patrimoniales, las hay también personales y familiares. Es más, ni siquiera cabe decir que aquel pacto sobre atribución y cuidado del animal doméstico carezca de repercusión económica (al margen de que la mascota sea de cierto valor pecuniario): es un acuerdo que afecta a la propiedad del animal y, sobre todo, a su uso, y en el que se imponen ciertos deberes (de uso por turnos, de cuidado del animal, … -según veremos a continuación-), que, como tales, sí son ejecutables forzosamente, ex arts. 1099 CC, 706, 709 y 710 LEC, y, no siendo ello posible, mediante una indemnización por daños ex art. 712 LEC.

También será así si, no habiendo hijos menores o con discapacidad, el acuerdo es elevado a escritura pública (cfr., arts. 319 y 517 LEC); pues no se olvide que inter partes la escritura constituye prueba de su contenido, erga omnes de su existencia y fecha, y en general de su presunta legalidad -lo que no impide su impugnación-, de la suficiencia en capacidad y legitimación y de la libertad de consentimiento en los intervinientes (cfr., art. 145 RN); asimismo, la escritura notarial, al ser documento público, goza de acceso directo a los registros públicos, como el de Propiedad y el Civil (lo que ya hace mucho es una realidad, cfr., arts. 3 LH, 8 C.Com, 1333 CC,…), mostrándose así conforme a lo que exige el art. 89 CC in fine, en materia de divorcio, si se quiere que este sea plenamente eficaz, frente a cualquier tercero.

2.2. El bienestar del animal como límite a respetar en los pactos familiares.

A fin de prever la tenencia y cuidado de la mascota en las crisis matrimoniales se modifican e introducen, como acabamos de ver, algunas normas en el propio Código Civil (entre otras), para permitir, en caso separación o divorcio por mutuo acuerdo, que la atribución y cuidado de la mascota acordada por los cónyuges sea parte del contenido del convenio regulador, exigiendo, a su vez, que el control judicial, o el notarial en su caso, para su homologación comprenda tal cuestión (cfr., la nueva letra b) bis del ap. 1 del art. 90.1 CC, así como los nuevos párrafos segundo y cuarto de su ap. 2).

En todo caso se exige la protección del bienestar del animal, que, sin duda, hoy se configura como un principio de Orden Público (consagrado a nivel internacional -en el art. 13 del Tratado de Funcionamiento de la UE- y en el nacional de muchos países, como el nuestro, en el ámbito administrativo, en el penal -al preverse el maltrato animal como delito [arts. 337 ss Código Penal]- o también en el civil, como sucede ahora en España). Y como tal principio, no solo afecta al legislador y a las autoridades que apliquen la ley (jueces y notarios, en nuestro caso), sino que limita también el principio de autonomía de la voluntad, entre cuyos límites, junto a la estricta ley, se encuentra también el Orden Público, según el art. 1255 CC.

Mas, como sucede con el propio concepto de Orden Público, así ocurre también con el del bienestar del animal, pues ¿qué significa el “bienestar del animal”?

Intentos ha habido para darle un significado más detallado, algunos desde el ámbito institucional, incluso internacional (como el de la Organización Mundial de Sanidad Animal -la OiE-⁸); aun siendo ello loable, cualquier definición que se quiera dar del bienestar animal resultará siempre algo incompleto, e incluso innecesario, al tratarse de una indefinición aquella que es propia de cualquier principio del Derecho que se traduzca -como es habitual- en un concepto jurídico indeterminado. Con el “bienestar animal” -o favor animali– sucede como con el tan debatido “interés superior del menor”, que también las leyes tanto mencionan, mas sin nunca definirlo.

Ante todo, no parece que el bienestar del animal tenga que ver, sin más, con su propia vida (ni, en su reverso, con una muerte solo admisible cuando sea necesaria e incruenta), ni siquiera con su propia salud (ni con su reverso, el abandono ni con la ausencia de maltrato); que el animal tenga una vida saludable va de suyo, implícito o, mejor dicho, presupuesto en su bienestar.

El propio Tratado de Funcionamiento de la UE, tras referirse al bienestar del animal en su art. 13, más adelante, en su art. 36, se refiere, en general, a la “protección de la salud y vida de las personas y animales”, lo que hace pensar en principios diversos (aunque, sin duda, coincidentes en alguno extremos, de modo que el bienestar presupone, incluye la vida y la salud). Porque el bienestar es algo más que una vida saludable, como también sucede con el bienestar humano (individual y social), que va más allá de la propia vida y salud de la persona. Teniendo en cuenta que las normas, nacionales e internacionales, definen al animal como ser vivo dotado de sensibilidad, más bien parece que, presupuesta la vida -saludable- del animal, su bienestar está más estrechamente relacionado con su sensibilidad (así se advierte en el propio art. 13 TFUE cuando habla del “bienestar de los animales como seres sensibles”); un bienestar, por tanto, que, sin que se pueda delimitar a priori e in abstracto, solo cabrá perfilar a posteriori y super casum, no ya solo según la especie, tipo o raza del animal, sino según la propia sensibilidad de cada animal en particular individualmente considerado (según parece prevenir el nuevo art. 333 bis CC, en su apartado 2, al delimitar cualquier derecho que se tenga sobre los animales).

Y es ahí donde entra en juego el verdadero quid de la cuestión: el de precisar la convivencia entre el bienestar del animal y el -interés y bienestar- humano, sobre todo, cuando entran en posible colisión. Veámoslo.

2.3. El bienestar del animal y su coordinación -subordinada- con el interés de los miembros de la familia. Los animales como bienes -aunque- singulares, y el posible recurso supletorio al régimen jurídico de las cosas.

La Constitución española, como es común entre los textos constitucionales comparados (salvo aquellos recientemente reformados), tiene una visión antropocéntrica de todos los valores y principios, referidos a las personas, sin que ninguna norma expresamente proteja al animal, ni a la Naturaleza en general⁹. De ahí que en la posible confrontación entre el bienestar animal y los derechos fundamentales -todos ellos de la persona- deban estos siempre prevalecer, lo que no impide que según el caso el legislador los pueda limitar o condicionar en favor de aquel bienestar animal.

Esa preponderancia de lo humano sobre lo animal es lo que, precisamente, se ha mantenido en la reciente Ley española de reforma del Derecho Civil animal, donde, a pesar de la consideración del animal como ser sintiente cuyo bienestar se ha de proteger, ello no impide estimarlos como bienes -aunque- singulares, diversos -eso sí- de las demás cosas y bienes como posible objeto de derecho, y que, como tal, pueda regirse supletoriamente por el régimen de bienes, ex art. 333.1 bis CC.

Ya desde su misma Exposición de Motivos destaca la idea (la ratio legis) de estimar a los animales como seres vivos dotados de sensibilidad cuyo bienestar ha de asegurar la ley -mas- en conjugación con su condición de posible objeto de propiedad, de posesión o de cualquier otro derecho (aunque diverso de las simples cosas), así como objeto de ocupación y de comercio, cuando dice: “La reforma afecta, en primer lugar, al Código Civil, con vistas a sentar el importante principio de que la naturaleza de los animales es distinta de la naturaleza de las cosas o bienes, principio que ha de presidir la interpretación de todo el ordenamiento. (…) De esta forma, … se concreta que los animales son seres vivos -en lugar de lo que decía, más claramente sin embargo, la anterior Proposición de ley ya consensuada: «no son cosas, sino seres vivos»- dotados de sensibilidad, lo que no excluye -aclara- que en determinados aspectos se aplique supletoriamente el régimen jurídico de los bienes o cosas. (…) De este modo, los animales están sometidos solo parcialmente al régimen jurídico de los bienes o cosas, en la medida en que no existan normas destinadas especialmente a regular las relaciones jurídicas en las que puedan estar implicados animales, y siempre que dicho régimen jurídico de los bienes sea compatible con su naturaleza de ser vivo dotado de sensibilidad y con el conjunto de disposiciones destinadas a su protección”; añadiendo -y reconociendo- más adelante: “En nuestra sociedad los animales son, en general, apropiables y objeto de comercio. Sin perjuicio de ello, la relación de la persona y el animal (sea este de compañía, doméstico, silvestre o salvaje), ha de ser modulada por la cualidad de ser dotado de sensibilidad, de modo que los derechos y facultades que se posean sobre los animales han de ser ejercitados atendiendo al bienestar y la protección del animal, evitando el maltrato, el abandono y la provocación de una muerte cruel o innecesaria”. Y así lo expresa el ap. 1 del nuevo art. 333 bis del CC: “Los animales son seres vivos dotados de sensibilidad. Solo les será aplicable el régimen jurídico de los bienes y de las cosas en la medida en que sea compatible con su naturaleza o con las disposiciones destinadas a su protección”.

Y así lo ha hecho también la Ley en el tema, en particular, de las crisis familiares, cuando exige tener en cuenta “el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal” (cfr., arts. 90.1.b] bis, 94 bis, 103.1ª bis CC), siempre en ese orden, lo que, sin embargo, no obliga de suyo, por su sola redacción, a entender que siga un orden de prioridades (primero, el interés de las personas que forman la familia y en último lugar el bienestar animal). Mas si la letra de la ley no nos da la respuesta, sí lo hace su génesis (una interpretación histórica de la misma hecha desde los debates parlamentarios): así lo demuestra el rechazo del Parlamento español a la propuesta de Ezquerra Republicana durante su tramitación parlamentaria de que aquellas normas en lugar del “bienestar” del animal hablaran de su “interés superior” considerando al de los miembros de la familiar como “ancilar”, como secundario.

No por tal rechazo se trata, por el contrario, de anteponer los intereses de la familia al bienestar del animal, ni el de sacrificar o menoscabar este en provecho de aquellos, sino más bien el de combinarlos, aunque siempre supeditando, subordinando el bienestar del animal al de las personas de la familia en crisis. Fue lo que, por ejemplo, hicieron las SSAP Navarra 9 octubre 2013¹⁰ y de Toledo de 22 septiembre 2021¹¹, que llegaron a homologar un acuerdo en que el régimen de uso y visitas en turnos alternativos del animal (un perro, en ambos casos), coincidía con el de los hijos¹².

Una vez vigente la reforma del CC hecha a finales de 2021, han sido muchas también las sentencias homologatorias de acuerdos que hacían coincidir la guarda y visita de los hijos con la de las mascotas; así, entre otras, las SSAP Castellón de 7 junio 2023¹³, de Tarragona 25 mayo 2022¹⁴, o las de Madrid de 3 y 16 marzo 2023¹⁵, o de 11 abril 2023¹⁶, en que la mascota fue, precisamente, adquirida “para mejorar las habilidades emocionales” del hijo menor de edad. Con más detenimiento, dirá la SAP Madrid 26 junio 2023¹⁷: “Como en cualquier otro pronunciamiento judicial, la resolución que se adopte ha de atender siempre a la mejor protección de los intereses de los menores, de modo que se entiende en este supuesto que lo más conveniente para ellos es que puedan estar siempre acompañados de la mascota, de forma que se trasladará junto con los menores cuando se produzca la alternancia en el régimen de custodia. Por ello, al margen de los acuerdos que puedan ser alcanzados por las partes, en lo que al pronunciamiento de esta medida corresponde a este tribunal, se establece que la mascota acompañará en todo momento a los menores cuando estén con uno u otro progenitor, tanto en el régimen ordinario de custodia compartida, como en los periodos vacacionales, asumiendo ambas partes por mitad todos los gastos necesarios para el cuidado del animal, incluyendo los tratamientos del veterinario, su alimentación, seguro, etc…”.

Al fin y al cabo, como dice la propia Ley de reforma española en su Preámbulo, “esta reforma se hace precisa no sólo para adecuar el Código Civil a la verdadera naturaleza de los animales, sino también a la naturaleza de las relaciones, particularmente las de convivencia, que se establecen entre estos y los seres humanos”.

2.4. Pactos familiares sobre animales en parejas de hecho.

Precisamente, el recurso -aunque sea supletorio- al régimen general sobre el Derecho patrimonial o de bienes (ya se trate de derechos reales o de obligaciones), permite que tales acuerdos sean también adoptados por parejas no casadas, no tanto por aplicación de aquellas normas modificadas tras la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, que expresa y directamente solo se refieren -y aplican- a las parejas casadas (dada la consabida falta de analogía entre ambos tipos de parejas), sino al amparo del más general art. 1255 CC, que no solo concede libertad dentro de los moldes jurídico-patrimoniales tipificados, sino también la posibilidad de crearlos ex novo, o de forma híbrida, siempre que se respeten la Ley, la Moral y el Orden Público, como en nuestro caso es el principio de Orden Público del bienestar animal, y que como tal es extraíble hoy del entero ordenamiento jurídico (no solo de aquellas normas referidas al matrimonio), para poder ser aplicado, y respetado, en cualquier otro ámbito, como en nuestro caso es el de las crisis familiares originadas en parejas no casadas con mascotas, cuyo pacto alcanzado al respecto podría, al menos, ser refrendado por vía notarial al amparo de aquel art. 1255 CC, así como al de los arts. 1218, 1278 y 1280.5º in fine CC dada la trascendencia real del mismo (aunque no ya por vía judicial, al serles inaplicables a tales parejas aquellos arts. 90.1.b] bis, 94 bis y 103.1ª CC, entre otros).

Conviene, no obstante, que en tal acuerdo alcanzado por los miembros de una pareja de hecho o no casada, estos no se remitan sin más a los preceptos que solo se refieran al matrimonio. Consabido es que a tales uniones no cabe aplicar ni mediante pacto, ni por analogía las normas del matrimonio, sencillamente, porque no hay matrimonio, ni analogía -en sentido estricto (ex art. 4 CC)- entre las parejas casadas y las no casadas. En su lugar, es aconsejable que el acuerdo se detalle en su contenido, sin remisiones a normas sobre el matrimonio (según veremos a continuación las diversas alternativas existentes).

Es verdad que la reforma introdujo una norma expresamente previstas para las parejas no casadas para cuando el animal fuese común, en copropiedad, de ambos miembros de la unión; es el art. 404 CC, sobre división de la cosa común. Con todo, la norma está prevista para un caso particular: para el caso en que la mascota sea de ambos convivientes, pero ¿y si es de uno solo de ellos?; y dentro del caso previsto, solo de venta mediante acuerdo de ambos, y con mayor poder para el juez de no haber tal acuerdo, ¿qué otras opciones de acuerdo quedan para los miembros de la pareja de hecho que rompe, y -de nuevo- con qué fundamento y a qué régimen jurídico someter tal acuerdo, si no es posible, en principio, aplicar las normas referidas al matrimonio? …

Anunciado así, en general, este recurso supletorio y supeditado al bienestar del animal en caso de crisis familiar y tenencia de animales, veámoslo a continuación con mayor detenimiento.

3. Contenido y régimen de los acuerdos sobre tenencia y cuidado de animales domésticos: algunos consejos prácticos para su redacción.

3.1. Cierta permisión en lo terminológico: “guarda”, “custodia” y “visitas” de animales domésticos.

Aunque no sea, en principio, del todo indistinto hablar de mascota, de animal de compañía o, según creo también, de animal doméstico, parece conveniente mencionarlo por su nombre propio o de pila (preferiblemente, según conste en su cartilla veterinaria, en su pasaporte), quedando, así, el animal en cuestión perfectamente identificado.

También puede ser válido que se hable de la “guarda y custodia” del animal, como así lo hacen muchas de las leyes autonómicas sobre protección de animales domésticos o de compañía para concretar los deberes que conciernen a su cuidado y bienestar (y así lo ha venido a admitir incluso alguna sentencia, como la SAP Valencia 25 septiembre 2020¹⁸, recuérdese, precisamente, sobre un pacto prematrimonial -celebrado el mismo día de la boda, para el caso de divorcio- cuyo único contenido era la “custodia compartida” -que así decía- de la mascota, a la que se le mencionaba como “perhijo”, y sus dueños se autodenominaban sus “padres”).

Por otra parte, parece preferible el empleo de términos tales como “titular”, “cuidador” y “responsable”, frente a otros, como el de “poseedor” o el de “propietario”, que se estiman equívocos, sobre todo, porque resulta muchas veces difícil probar la propiedad del animal habida cuenta de que las cartillas veterinarias y los pasaportes de animales no son medio de prueba concluyente, en el ámbito civil al menos, de dicha propiedad y solo permiten hacer constar a uno de los -posibles- dueños (según sucede, cuando menos, con las cartillas veterinarias)¹⁹.

Atendida tal terminología, y suponiendo, como es lo usual, que los dos miembros de la pareja quieran, tras su ruptura, mantener una relación afectiva con el animal (pues de lo contrario solo cabrá su venta, y acordada por ambos ex art. 404.II CC si animal es común), en principio y con la nueva Ley en la mano -como suele decirse-, no parece incorrecto hablar de la “guarda y custodia” o del régimen de “visitas” del animal, según parece admitir dicha terminología la propia Ley 17/2021, de reforma sobre animales, donde se habla en reiteradas ocasiones, desde el mismo Preámbulo, del “cuidado” -y a veces de la “convivencia y cuidado”– del animal y no de su mera tenencia o disfrute (cfr., el nuevo art. 90..1.b] bis CC -también de “convivencia” hablan los nuevos arts. 771.2 y 774.4 LEC-, o como que se prevea una suerte de régimen de visita con el animal tanto en caso de acuerdo entre los cónyuges como si es por decisión judicial en caso de desacuerdo -cfr., los nuevos arts. 94 bis y 103.1ª bis-, aunque aún a veces se hable de “disfrute y cuidado” o de “tenencia o disfrute” -cfr., el nuevo art. 404.III CC, o el 430 CC-); todo lo cual no es sino acorde con la consideración -combinada y compatible- que el legislador tiene de los animales como seres sintientes y como bienes singulares.

No hay, pues, obstáculo en el empleo de todas esas expresiones, siempre que en su contenido reinen la claridad y la concreción. No en vano, tal fue el verdadero nudo de la cuestión en el Auto AP Barcelona 5 abril 2006²⁰, donde el tribunal catalán llegaría a decir que “los pactos sobre la tenencia y cuidado de animales, atendiendo a su naturaleza, deben ser, en todo caso, muy precisos, claros y delimitadores de la voluntad real de las partes de repartir la tenencia o la responsabilidad de sus cuidados, puesto que su formulación con carácter impreciso equivale en la práctica a las declaración -sic- de intenciones sin exigibilidad recíproca”.

3.2. Y posibles alternativas de naturaleza y régimen jurídico atribuibles a la tenencia y cuidado del animal doméstico.

A). Diversas opciones de tenencia y cuidado compartidos según a quién corresponda la titularidad del animal y qué derechos -reales o personales- y responsabilidades se quieran tener sobre él.

Cuestión muy diversa a la terminológica es la relativa al contenido específico de ese régimen de guarda, custodia y visitas del animal, que habrá de ser todo lo preciso posible, sin que quepa remitirlo (expresa, pero genéricamente, o por mero silencio que se deba luego integrar), al régimen de alimentos, guarda y custodia y visitas que el CC -solo- prevé para los hijos (con el que aquel no presenta ninguna analogía, según venimos diciendo reiteradamente). Sobre todo, habrá que tener en cuenta, por un lado, a quien corresponde la propiedad del animal y, por otro lado, cuál se quiere que sea la naturaleza y el régimen de los derechos -y deberes- pactados sobre el animal:

Como primera hipótesis, cabe que el animal, antes de la crisis familiar, fuera común, de ambos miembros de la pareja rota (bien como bien ganancial, si se trataba de un matrimonio sometido al régimen de gananciales -lo cual se presumirá si no se demuestra que el animal era solo propiedad privativa de uno de ellos, ex art. 1361CC-, bien en copropiedad ordinaria, si se trataba de una pareja de hecho o de un matrimonio sometido al régimen de separación de bienes -en este caso, también si no se demuestra la propiedad exclusiva de uno de ellos, ex art. 1441 CC-). Presuponiendo en tal caso la voluntad de ambos de mantener su relación afectiva con el animal (pues de lo contrario solo cabrá su venta acordada por ambos, ex art. 404.II CC), si el animal estaba en comunidad ordinaria, su régimen supletorio será el de los arts. 392 y ss CC, siendo, no obstante, aconsejable, al amparo del art. 398 CC, acordar cómo “administrarlo”, esto es, cómo poseer (tener) al animal y cómo mantenerlo (alimentarlo, cuidarlo, costear los gastos sanitarios, ordinarios y extraordinarios), todo lo cual podrá hacerse por turnos alternativos (incluso haciéndolos coincidir, en su caso, con el régimen de guarda y de visitas de los hijos, como así lo homologaron, según vimos, las SSAP Navarra 9 octubre 2013²¹ y de Toledo 22 septiembre 2021²², y después de la reforma, las SSAP Castellón 7 junio 2023²³, de Tarragona 25 mayo 2022²⁴, y las SSAP -todas- de Madrid de 3 y 16 marzo 2023²⁵, 11 abril 2023²⁶, y de 26 junio 2023²⁷). Dicho art. 398 CC, aun sin reformar por la Ley 17/2021, en su aplicación a los animales en copropiedad habrá de ser interpretado, actualizado, conforme al principio de protección del bienestar del animal (con la genuina función interpretativa que a los principios se les confiere). En caso de ser el animal un bien ganancial, lo conveniente es, sobre todo una vez instada la liquidación de la sociedad de gananciales, acordar idéntico régimen como si de una copropiedad ordinaria se tratara (cfr., el art 1061 CC, al que genéricamente se remite el art. 1410 CC).

Como segunda hipótesis, cabe que el animal sea de la propiedad exclusiva de uno solo de los miembros de la pareja (o sea privativo de un cónyuge, tratándose de un matrimonio sometido al régimen de gananciales). En tal caso, siempre que ambos deseen mantener su relación con la mascota²⁸, el posible alcance del acuerdo dependerá, sobre todo, del derecho que el dueño del animal esté dispuesto a conceder a su pareja y de los deberes y su consiguiente responsabilidad que esta esté dispuesta a asumir, o que su pareja -dueña del animal- quiera exigirle. Aquí las opciones son más variadas, cada cual con su posible régimen legal supletorio (que habrá de observarse, bien para respetarlo, bien para amoldarlo al objeto del derecho -que es un animal, no una simple cosa-, en tanto la norma lo permita por ser disponible), y en ellas se observará, como regla proporcional, que cuanto mayor sea el derecho que sobre el animal se conceda a quien no es su dueño mayor será también su responsabilidad (en la asunción de los deberes de mantenerlo, alimentarlo, o de asumir la responsabilidad por los daños que el animal cause, …), siendo dicha carga menor cuanto menor sea también el derecho que se le conceda sobre la mascota. Tal será el caso en que se quiera tan solo conceder sobre el animal una tenencia en precario, y como tal totalmente gratuita, por puro beneplácito o tolerancia del dueño del animal, que, por eso mismo, puede ser libremente revocada en cualquier momento (como, en cierto modo, parecía suceder con aquel pacto enjuiciado en el Auto AP Barcelona 5 abril 2006²⁹, al que se refería diciendo que “su formulación con carácter impreciso equivale en la práctica a la declaración de intenciones sin exigibilidad recíproca”, y que “el pacto por el que se establece que el esposo podrá visitar [inespecíficamente, cuando desee, y sin decir en qué lugar], al perro propiedad de la ex esposa, previo acuerdo de ésta con él, no implica derecho alguno susceptible de ser ejecutado”).

En cambio, si se quiere conceder al no propietario una estricta posesión sobre el animal, fundada en un justo título y protegible interdictalmente, podrá pactarse, como mínimo, un derecho personal o de crédito, eficaz, por tanto, tan solo entre los miembros de la pareja: ya sea a modo gratuito -bajo la fórmula de comodato-, o a cambio de precio -a través, entonces, de un arrendamiento-.

Frente al simple préstamo, que se refiere a dinero u otras cosas fungibles (art. 1740 CC), y frente a la posibilidad de pactar voluntariamente un depósito (ex art. 1763 CC), que aunque siempre tiene por objeto una cosa mueble (art 1761 CC), no atribuye al depositario el “uso” del objeto depositado (art. 1768 CC)³⁰, parece, en cambio, más acertada la fórmula del comodato, ex arts. 1740 y 1741 CC, al ser el animal considerado por las partes como cosa no fungible, de la que el comodatario solo podrá hacer “uso” del animal, sin posibilidad de obtener sus frutos (como crías, …), y sin que el dueño tenga que cederle la propiedad misma del animal (a lo cual obligaría un simple préstamo, ex art. 1753 CC). En el caso de pactarse un comodato, será este esencialmente gratuito (cfr., arts. 1740.II y 1741 in fine), y naturalmente transmisible mortis causa, salvo que para tal caso se haya pactado como personalísimo (art. 1742 CC); los gastos ordinarios (de mantenimiento, alimentación, sanitarios, …) corresponderán al comodatario durante el tiempo, o turno, en que se ejercite tal comodato y sea efectiva la tenencia del animal (arts. 1743 y 1744 CC), sin que el comodante, dueño del animal, pueda reclamarle la devolución del dicho animal anticipadamente, antes de finalizar el turno (cfr., art. 1749 CC), pero siendo el comodatario responsable de los daños o de la propia pérdida del animal si se extralimita en dicho turno (cfr., arts. 1744 y 1745 CC). A diferencia de los gastos ordinarios, los extraordinarios corresponderían, en principio (y salvo pacto en contrario), al comodante, dueño del animal (cfr., art. 1751 CC).

Nada impide, en principio, que la atribución del animal pueda hacerse a cambio de precio, mediante la contratación de un arrendamiento (arts. 1543 y 1545 CC), aunque no nos parece que sea la fórmula más ecuánime, ni el régimen legal supletorio más adecuado para la naturaleza de su objeto, que es un animal.

En todo caso, concedido el derecho con una naturaleza personal o crediticia (sea como comodato o bajo arrendamiento), existirá el consiguiente riesgo de que si el dueño del animal dispone de él (vendiéndolo, regalándolo, …), su expareja no tendrá derecho que exigir frente al nuevo dueño, sino tan solo, en su caso, una indemnización frente a su expareja que se ha deshecho del animal. Es consecuencia inevitable de la connatural eficacia u oponibilidad relativa, o inter partes, de la que gozan los derechos de esta naturaleza, como son los derechos de crédito.

Para evitar tal riesgo, bastaría con pactar la concesión de un derecho real sobre el animal en favor del no dueño, eficaz, por tanto, erga omnes, frente a terceros: ya sea bajo la fórmula del usufructo (cfr., art. 489 CC) o bajo la de un uso especial (siendo absurdo pensar en cualquier otro tipo de derecho real limitado de goce, por su naturaleza siempre recayente sobre bienes inmuebles por naturaleza, como serían la servidumbre personal, el derecho de superficie, … -quedando a salvo, como luego se verá, la posibilidad de que el uso sobre la vivienda familiar se estime como derecho de habitación y al animal como parte de dicha vivienda por interpretación de los arts. 96, 465, 524.II y 334.2 CC, este último sobre inmuebles por destinación-). De establecerse como usufructo, en principio, el usufructuario tendría derecho a los frutos naturales (a las crías, por ejemplo) del animal (cfr., los arts. 467, 471 y 472 CC, así como en su nueva redacción los arts. 355 y 357.2º CC, tendentes a proteger el bienestar del animal), salvo que en lugar de un usufructo se conceda en favor de la pareja que no es su dueña un derecho de uso (cfr., arts. 524 y 526 CC, cuya previsión sobre los frutos carece en este caso de objetivo y, por tanto, de aplicación alguna); en ambos casos, se trate de un usufructo o de un derecho de uso (cfr., art. 528 CC), el usufructuario o el usuario del animal asumirá la obligación de cuidarlo y de costear los gastos ordinarios de mantenimiento del mismo (cfr., arts. 497, 500 y 504 CC), y la responsabilidad por maltrato o muerte innecesaria (que lo sería por abuso de su derecho, cfr., arts. 520 y 529 CC); asumiendo su dueño en todo caso los gastos extraordinarios (art. 501 CC), salvo que otra cosa se pactara.

En todos los casos posibles indicados, ya sea el derecho crediticio o jurídico-real, habrá de acordarse explícita y detalladamente, al amparo de la libertad contractual (cfr., arts. 1255, 470, 523 CC, …), que tal concesión también lo sea por turnos, por períodos de tiempo prefijados, o, al menos, determinables si el derecho concedido es de naturaleza crediticia (cfr., el art. 469 CC sobre la posibilidad de establecer un usufructo “sucesivamente” por plazos “desde o hasta cierto día”, o la propia Ley de aprovechamiento turístico por turnos), a fin de evitar cualquier inconveniente (vgr., cfr., art. 1750 CC, sobre comodato, que permite al comodatario reclamar en cualquier momento la devolución de lo prestado si no se pactó claramente la duración del comodato, o como, en general, que en el hipotético caso de que no se fijara por las partes ningún límite temporal a tal uso o visitas, habría de fijarlo el juez, por aplicación del art. 1128 CC). Todo lo cual, como se dijo antes, podrá hacerse coincidir, en su caso, con el régimen de guarda y de visitas de los hijos, como así lo homologaron, según vimos, las SSAP Navarra 9 octubre 2013³¹ y de Toledo 22 septiembre 2021³², cuando esta dice: “En lo que se refiere al perro Santo, mascota de los hijos comunes, irá con los menores y con su padre en los fines de semana que le corresponda al Sr. Pedro Miguel pasar con los mismos, así como durante los periodos vacacionales, de forma que durante el tiempo en que los niños se encuentren con su padre en los citados periodos, disfruten también de su mascota. Debiendo correr todos los gastos relacionados con el animal al 50% entre los progenitores (vacunación, veterinarios, piensos, etc.).”.

Una vez vigente la reforma del CC hecha a finales de 2021, han sido muchas también las sentencias homologatorias de acuerdos que hacían coincidir la guarda y visita de los hijos con la de las mascotas; así, entre otras, las SSAP Castellón 7 junio 2023³³, de Tarragona 25 mayo 2022³⁴, o las de Madrid de 3 y 16 marzo 2023³⁵, o de 11 abril 2023³⁶, en que la mascota fue, precisamente, adquirida “para mejorar las habilidades emocionales” del hijo menor de edad. Con más detenimiento, dirá la SAP Madrid 26 junio 2023³⁷: “Como en cualquier otro pronunciamiento judicial, la resolución que se adopte ha de atender siempre a la mejor protección de los intereses de los menores, de modo que se entiende en este supuesto que lo más conveniente para ellos es que puedan estar siempre acompañados de la mascota, de forma que se trasladará junto con los menores cuando se produzca la alternancia en el régimen de custodia. Por ello, al margen de los acuerdos que puedan ser alcanzados por las partes, en lo que al pronunciamiento de esta medida corresponde a este tribunal, se establece que la mascota acompañará en todo momento a los menores cuando estén con uno u otro progenitor, tanto en el régimen ordinario de custodia compartida, como en los periodos vacacionales, asumiendo ambas partes por mitad todos los gastos necesarios para el cuidado del animal, incluyendo los tratamientos del veterinario, su alimentación, seguro, etc…”.

De igual modo, puesto que se está pactando sobre la tenencia compartida -aunque alternada en el tiempo- de un animal doméstico (no de una simple cosa), y ambas partes desean seguir manteniendo un vínculo con el mismo, parece lógico que el derecho concedido a quien no es dueño del animal sea personalísimo, indisponible (que no pueda venderlo, regalarlo,…), lo que a veces vendrá de suyo, por aplicación supletoria del régimen legal propio del derecho concedido (en caso de derecho real de uso, ex art. 525 CC), pero que, en otras ocasiones, será conveniente pactar expresamente a fin de evitar la disposición de tal derecho al amparo de la ley que lo regula y permite (cfr., el art. 1742 CC, sobre comodato, el art. 1550 CC, sobre arrendamiento, o el art. 480 CC, sobre el usufructo). Por su parte, salvo que se acuerde una prohibición de disponer, el dueño del animal podría seguir disponiendo de él, aunque con la posibilidad -indicada antes- de configurar el derecho del no dueño sobre el animal como un derecho de naturaleza real, que, por tanto, no se verá perjudicado por aquella posible disposición de su propietario (cfr., el art. 489 CC, sobre el usufructo, aplicable también al derecho de uso por la remisión al régimen de aquél hecha en el art. 528 CC); o bien dándole un derecho de adquisición preferente en tal caso (opción de compra, tanteo o retracto).

Como puede, en fin, apreciarse, fijar con precisión y claridad en el acuerdo la naturaleza jurídica del derecho sobre el animal que se conceda a quien no es su dueño y fijar en detalle su consiguiente régimen adaptado convencionalmente a las necesidades de cada pareja, y a la del propio animal, dejando en lo demás regir supletoriamente el respectivo régimen del derecho acordado, tiene su importancia práctica. De lo contrario, conforme al principio general de la libertad presunta de la propiedad (salvo que se demuestre su sometimiento a una carga o limitación), si se dudara acerca de si en el acuerdo se concede sobre el animal estricta posesión o mera tenencia tolerada por su dueño, habría que presumirlo de este último modo; y si, probado que se trata de estricta posesión, se dudase, por la imprecisión del acuerdo, si se concede sobre el animal un derecho de crédito o un derecho real, habrá que presumir la concesión de un derecho de crédito (comodato o arrendamiento, según su gratuidad u onerosidad), por suponer tal derecho para la propiedad una menor carga (pues no se adhiere a la cosa, ni es eficaz frente a terceros), que la concesión de un derecho real, que siempre se adhiere a la cosa (al animal, en este caso) y, por ello, es eficaz frente a terceros …³⁸

Todo ello, en fin, que aquí se propone se hace respetando la consideración legal vigente de los animales como seres sintientes y -también- como bienes singulares cuyo bienestar se ha de proteger, con la ventaja de que tal remisión, aunque subsidiaria, al Derecho civil patrimonial permite que toda pareja, casada o no, con o sin hijos, pueda llegar a un acuerdo válido, eficaz y exigible ante los tribunales, y todo ello sin riesgo de cosificación del animal doméstico: la propia terminología empleada, combinando expresiones como “guarda”, “custodia”, “visitas” con un detallado régimen patrimonial (fundando en el comodato, el uso, …), y el consiguiente recurso supletorio al régimen jurídico de los bienes que se muestra conforme a la Ley 17/2021.

B). En particular, el acuerdo de permanencia de la mascota en su hogar.

También cabría proteger al animal -en el solo caso de ser- doméstico, acordando que permanezca en lo que ha venido siendo la vivienda familiar, como parte del hogar, tanto por aplicación del art. 96 CC, como, sobre todo, por aplicación de los arts. 334.2 y 465 CC, esto es, porque por voluntad de su dueño, o de la propia familia, la mascota es parte -inmobiliaria- del hogar (por una suerte de destinación afectiva), exart. 334.2 CC³⁹, como por la propia querencia del animal, por el clásico animus revertendi a que, aún hoy, se refiere el art. 465 CC cuando estima que los animales domésticos siguen siendo poseídos mientras conserven la costumbre de volver a la casa de su dueño. No en vano, etimológicamente la palabra “doméstico” viene del latín “domus”, que significa “casa”⁴⁰. La aplicación de aquellas dos normas haría posible tal acuerdo aunque la pareja no estuviere casada (ante la consabida inaplicación a ellas del art. 96 CC salvo que tengan hijos comunes).

Las ventajas de considerar al animal doméstico como parte de la vivienda familiar son varias, sin riesgo ninguno de “cosificar” al animal:

Del mismo modo en que la vivienda familiar no es atendida en el art. 96 CC como un simple inmueble, sino como el hogar familiar, el animal doméstico tampoco será atendido como una simple cosa (afecta al inmueble), sino como parte del hogar, y así, en cierto modo, como parte de la propia familia, con independencia de a qué miembro de la familiar corresponda su titularidad (tanto de la vivienda, como del animal). Tal independencia de la titularidad dominical, precisamente, se refleja en la aplicación de aquel art. 96 CC, que al proteger con tal independencia la vivienda familiar, por extensión, también protege al animal doméstico especialmente en caso de ruptura o crisis familiar:

Por un lado, al formar parte el animal de la vivienda familiar permanecerá en ella, incluso tras la crisis familiar, frente a posibles riesgos de que alguno de los miembros de la pareja, especialmente aquel a quien pertenece su propiedad, quiera disponer del animal (vendiéndolo, regalándolo, …), con la posible intención de perjudicar al otro miembro de la expareja, o incluso al propio animal.

Por otra parte, siempre que la vivienda familiar sea atribuida a cualquiera de los miembros de la familia (según los criterios que dispone el art. 96 CC: en favor de los hijos, o del cónyuge más necesitado de protección), automáticamente el animal permanecerá en dicha vivienda (y así también, aunque indirectamente, como merecedor de mayor protección), con independencia de a quien corresponda la propiedad, o la titularidad de cualquier otro derecho de que se trate, recayente tanto sobre la vivienda como sobre el animal, coincidan o no ambas titularidades en una misma persona, incluso aun cuando correspondan a aquel miembro de la familia que no permanezca en el hogar.

Esta solución, resultante de aplicar el art. 96 CC, que asegura siempre la permanencia del animal en casa, se muestra, además, conforme al espíritu de la reforma española de solucionar el problema de atribución del animal doméstico conforme a su bienestar y al margen de quien sea su dueño (cfr., el nuevo art. 94 bis CC).

Por supuesto, también habrá que atender al interés de los restantes miembros de la familia (según prevé el propio art. 94 bis CC), especialmente al de aquel que, tras la atribución de la vivienda familiar, con el animal incluido, se quede sin ambas cosas (aun cuando, incluso, puede que sea el dueño de las dos), reconociéndole, en tal caso, una suerte de derecho de visitas (según las opciones antes vistas).

Tan importante es el interés de los miembros de la familia que, en ningún caso, so pretexto de la atribución de la custodia del animal y de que este sea parte del hogar, se pretenda -contenciosamente, a falta de acuerdo- el uso de la propia vivienda familiar por el mero hecho de tener también la custodia del animal, pues no se olvide (según hemos dicho antes), que por encima del bienestar del animal están los intereses de los demás miembros de la familia, y, por encima de todos, el interés superior del menor.

Es lo que, en parte, sucedió en la SAP Navarra 18 septiembre 2023⁴¹, que anuló la sentencia de primera instancia apelada cuando esta atribuía la tenencia de la mascota a la exmujer supeditándolo a que también se le atribuyera el uso de la vivienda familiar, donde siempre había vivido el animal, cuando, en realidad, ella contaba con otra casa (de VPO) en plena propiedad (aunque alquilada, por precio inferior al legal, a un familiar), mientras que el exmarido, carente de otra propiedad, se veía obligado al alquiler de vivienda (por una renta, además, mayor de la que su ex obtenía por arrendar su propiedad de VPO), siendo por ello, según sentenciaba la apelación, su interés más necesitado de protección, a fin de atribuirle el uso de aquella vivienda familiar (aunque sin la mascota, a cuyo mantenimiento venía contribuyendo por mitad desde un principio).

C). La atribución exclusiva del animal, con o sin reparto de los gastos de mantenimiento, a un solo miembro de la pareja.

Finalmente, aun siendo seres sintientes, al ser los animales bienes -aunque- singulares, nada impide que para el caso de ruptura familiar se prevea su tenencia y cuidado en las manos exclusivas de uno solo de los miembros de la pareja, pudiendo pactarse que al ser exclusiva la tenencia también lo sean sus gastos de cuidado y custodia, aunque tampoco nada impide, si así se acuerda, que los gastos de manutención y cuidado sean compartidos entre el exmiembro custodio del animal y quien no lo sea (por ejemplo, porque tales gastos sean considerables), o que sean asumidos totalmente por este último en compensación al cuidado que personalmente asume el custodio del animal:

Tal fue, por ejemplo, el caso de la SAP Barcelona 13 julio 2022⁴², que vino a ratificar el acuerdo tomado previa a la ruptura de una pareja de hecho lésbica, en cuya virtud una de ellas se ocuparía, como ya venía haciendo desde antes de la crisis, de los dos perros que tenían y la otra a costear por entero los gastos de alimentación.

Un ejemplo de custodia exclusiva con reparto de los gastos de manutención y cuidado, muy común como solución admitida en el foro, fue el de la SAP Barcelona 19 mayo 2023⁴³, que vino a ratificar el siguiente acuerdo, en cuya virtud uno de los miembros de la pareja custodiaría todos los animales que tenían -muy numerosos en el caso (2 conejos, 4 gatos y 2 perros)-, siendo costeados los gastos por los dos, en concreto, un 60 % por el no custodio, y un 40 % por el custodio. Así también fue en el caso, aunque contencioso, de la SAP León 31 marzo 2023⁴⁴, que vino a imponer al ex miembro de la pareja, no custodio del animal, el pago de 200 euros mensuales (20 euros por animal, al tratarse, en aquel caso, de 3 perros y 7 gatos); o el caso, también contencioso, de la SAP Madrid 11 febrero 2022⁴⁵, que vino a ratificar la sentencia apelada al imponer al excónyuge no custodio de los dos animales del caso el pago de 100 euros al mes y el abono del 50 % de los gastos extraordinarios que pudieran producirse; o el caso de la SAP Navarra 18 septiembre 2023⁴⁶, ratificando que los gastos del animal fueran repartidos por mitad⁴⁷.

Un caso particular, que no parece encajar en las opciones anteriores, fue la solución adoptada -para un caso contencioso, ciertamente- por la SAP Mallorca 29 octubre 2012⁴⁸, en un supuesto donde al tener la pareja en copropiedad dos perros, el tribunal decidió atribuir la propiedad y la tenencia individual y exclusiva de cada uno de ellos en favor de cada uno de los miembros de la pareja. Aun sin fundamentar jurídicamente tal decisión, pareció el tribunal haberse apoyado en el art. 406 CC, que para la división de la cosa común se remite supletoriamente al régimen legal sobre partición de la herencia, lo que le permitió, por aplicación del art. 1061 CC, hacer dos lotes (uno por cada perro), y así atribuir la propiedad entera, individual, de cada uno de ellos a cada uno de los copropietarios (según previene el art. 1068 CC). Parecería, sin duda, una solución salomónica -dicho con todo el tono peyorativo que se quiera-, donde la cosificación del animal es absoluta, al suponer tal solución que quien se haya quedado con la propiedad de uno de aquellos perros, pierda toda relación afectiva con el otro (y a la inversa para el otro dueño). Aunque bien es verdad, según se narraba en los hechos, que un año antes del pleito, cuando efectivamente la pareja rompió, ya entonces cada uno de sus miembros se había repartido los dos perros (uno para cada uno), y que luego, transcurrido un año desde la separación, vino uno de ellos a reclamar la propiedad del animal que se había llevado el otro.

Todo lo cual demuestra, una vez más, que aunque seres sintientes, los animales no dejan de ser bienes -aunque- singulares, en absoluto comparables con los hijos, que son personas.

II. TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL.

Que sepamos, el único pronunciamiento judicial relacionado directamente con la tenencia y cuidado de animales como contenido de los pactos familiares en previsión de ruptura, es el de la SAP Valencia 25 septiembre 2020⁴⁹ que llegó a admitir la validez, y la consiguiente ejecutabilidad, de un “convenio regulador de custodia compartida” -que así se llamaba-, que firmado como pacto prematrimonial para el caso de divorcio en el mismo día de la boda por sus contrayentes, incluía como único punto del acuerdo tal cuestión, haciendo mención de la mascota como “perhijo” y de sus dueños como “padres”, previendo un régimen de guarda y custodia alternado por turnos quincenales y mensuales para los períodos vacacionales; según explicaba aquella sentencia: “El documento que las partes suscribieron dice que de la unión matrimonial celebrada ese mismo día 25 de Junio de 2016 «existe un perhijo llamado Chato, nacido el día NUM000 del 2.014, que cuenta, por tanto, con 2 años y 9 meses». Y que en caso de presentar demanda de divorcio suscribían una propuesta de convenio regulador que establecía: La guarda y custodia se ejercerá de forma conjunta por los padres de la siguiente manera: los hijos estarán en período escolar en compañía de cada progenitor (…) (opciones)-: – Una semana con cada progenitor o 15 días con cada progenitor. En las vacaciones de verano: el primer período comprenderá el mes de julio con un progenitor y el mes de agosto con otro progenitor. Ambos progenitores tienen derecho a conocer la información sobre la evolución del animal, así como las vacunas que haya que suministrarle, maletitas, horarios de peluquería, pipetas al día etc. …” (según lo describe la SAP Valencia en su Fundamento Jurídico 2º).

Se trataba de un pacto que, finalmente, no fue elevado a escritura pública, ni luego homologado judicialmente.

Llegado, no obstante, el divorcio (que casi siempre llega), ante la voluntad de uno de los excónyuges de que el otro cumpliera con aquel acuerdo, este se opuso instando su invalidez por haber sido declarado jocandi causa -con un “claro sentido jocoso”, según decía-, “… sosteniendo que no se niega al cumplimiento del «contrato» sino que niega la existencia del mismo por cuanto confeccionó y redactó únicamente ella el convenio regulador y no era su intención, en ningún momento, vincularse para con su marido mediante un contrato del cual desconoce su funcionamiento por ser lega en derecho. Únicamente pretendía pasar un rato agradable con su esposo en una ficción en la que llamaban «hijo» a su perro empleando la fórmula «perhijo» y del que los dos, en un arrebato de humor, eran padres del mismo. Que dado su desconocimiento de derecho, emplearon la fórmula del «convenio regulador con custodia compartida» para que, de manera únicamente simbólica, se creara una ficción en la que el matrimonio tenía como hijo un animal, pero sin dejar de ser, en ningún momento, conscientes de que el convenio regulador era un completo absurdo, del que no esperaban eficacia alguna y, únicamente se referían al documento con humor para comunicar a terceros que han sido padres de un «perhijo»” (según narra la propia SAP Valencia en su Fundamento 1º).

Tal razonamiento del cónyuge demandado fue admitido por el juez de 1ª instancia, pero revocado por aquella SAP Valencia por entender que, aunque no homologado ni ratificado judicialmente, se trataba de un contrato verdadero y válido (con todos sus elementos de validez requeridos por los arts. 1255 y 1261 CC), y, como tal, ejecutable forzosamente en caso de incumplimiento. Llegará a decir la SAP Valencia 25 septiembre 2020 en su Fundamento Jurídico 3º: “La Sala no comparte esos razonamientos. Es evidente que las personas pueden crear vínculos afectivos con las mascotas con las que tienen relación durante un largo periodo de tiempo como es este caso. De la lectura del documento se desprende que ha sido copiado de un modelo de propuesta de convenio para regular la custodia compartida de los hijos del matrimonio y se ha adaptado a la mascota, pero sus términos son claros y reflejan la voluntad de ambas partes de compartir la custodia de la perra Chato. Es decir, se dan los elementos del art 1.261 del Código Civil (consentimiento, objeto y causa) y para invalidar el consentimiento, debe quedar probada la existencia de error en el mismo, lo que en este caso no entendemos probado, como tampoco entendemos probada la inexistencia de voluntad de las partes de vincularse a su contenido y aceptarlas consecuencias de haberlo suscrito, porque el hecho de que se suscribiera el documento el día de la boda no es extraño, y que se exhibiera ante algunos amigos ese día, tampoco indica que se hubiera suscrito con un ánimo jocoso o de hacer una broma. No se ha puesto en duda por el actor, que el perro es de la Sra. Esther y el hecho de que se ocupe de su cuidado no revela tampoco que el demandante se desentienda de la mascota y que reclame su custodia compartida con un ánimo «malicioso» como afirma la demandada o como una especie de «venganza» o ánimo de dañar a su esposa por haber tomado la iniciativa en el divorcio, pues ese documento precisamente se suscribió para el caso de que tal situación se diera. Por otra parte, ese «convenio», aunque no ratificado judicialmente, tiene eficacia como negocio jurídico, como contrato de carácter consensual y bilateral, aceptado y reconocido por las partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad del artículo 1.255 del CC no siendo sus estipulaciones contrarias a las leyes, la moral ni el orden público y, cuyo objeto entra de lleno en el ámbito del derecho dispositivo, por lo que debe considerarse valido y vinculante conforme a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo”.

III. CONCLUSIONES.

1. Tras la anterior posición reacia por parte de nuestros tribunales a su admisión, actualmente, tras ser reformado el CC y la LEC por la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, sobre el régimen jurídico del animal, cabe afirmar, sin duda ninguna, la validez de los pactos familiares que, en previsión de posible ruptura, prevean la tenencia y el cuidado de la mascota, así como que en caso de incumplimiento, llegado el caso, tal acuerdo sea ejecutable forzosamente.

2. Conforme al principio de autonomía de la voluntad, y tras la reforma de nuestro CC en materia de animales, uno de los límites a respetar en los pactos familiares será el bienestar del propio animal, en cuanto ser sintiente (o dotado de sensibilidad), de modo que se le garantice una vida saludable atendidas las características, costumbres y necesidades particulares del animal en concreto de que se trate.

3. Además, dicho bienestar del animal habrá siempre de coordinarse con los intereses de los miembros de la familia, subordinándolo, en su caso, al interés del miembro de la familia más necesitado de protección, entre los que, sin duda, destaca el interés superior del menor, lo que puede hacer aconsejable que el régimen de tenencia y visitas del animal de compañía, previsto en los pactos familiares, coincida con el de los hijos menores, como así lo ha refrendado, en muchas ocasiones ya, nuestros tribunales.

4. No parece inconveniente que en los pacos familiares sobre animales domésticos se hable de la “guarda”, de la “custodia” o de la “visita” de tales animales, siempre que no se confunda, ni se remita a la regulación que sobre guarda, custodia y visitas de los hijos regula nuestro Derecho, sino que se regulen, en el fondo, con claridad y precisión.

5. Para regular con claridad y precisión tales pactos familiares sobre mascotas, es necesario tener también en cuenta que, aunque los animales son hoy legalmente seres sintientes cuyo bienestar se ha de proteger y respetar, no han dejado de ser bienes -aunque- singulares, que se siguen sometiendo -aunque- supletoriamente al régimen de bienes, en concreto, al de los derechos patrimoniales (sean derechos reales o de crédito).

6. A fin de decidir qué derechos (reales o personales), y qué responsabilidades, quiera tener cada miembro de la pareja a fin de custodiar y cuidar a la mascota, así como para cubrir sus gastos -ordinarios y extraordinarios- de manutención y asistencia, sobre todo habrá que tenerse en cuenta, por un lado, a quien corresponde la propiedad del animal y, por otro lado, cuál se quiere que sea la naturaleza y el régimen de los derechos -y deberes- pactados sobre el animal, siendo a tal respecto muchas las opciones que se ofrecen (que si un usufructo, o un derecho de uso sobre el animal, que si mera tenencia tolerada, que si un comodato, que si una tenencia y cuidado compartidos por turnos si el animal está en copropiedad o es ganancial,…); pudiéndose añadirse cualquier prohibición de disponer o bien un derecho de adquisición preferente (sea un tanteo o un retracto) por si uno de los miembros de la pareja pretende disponer del animal porque, llegado el momento, ya no lo quiera tener.

7. También sería válido el pacto por el que se atribuya la tenencia exclusiva del animal a uno de los miembros de la pareja (por ser quien, efectivamente, se encarga de sus cuidados), en cuyo caso también podría él asumir exclusivamente los gastos para su mantenimiento, o bien acordar que tales gastos sean compartidos por los dos miembros de la pareja, al margen de su efectiva tenencia.

8. También cabría pactar la permanencia en el hogar del animal -sobre todo, cuando sea- doméstico, considerándolo como parte -inmobiliaria, o pertenencia- de la vivienda familiar, especialmente si su uso es también atribuido a los hijos menores.

9. En cambio, resulta cuestionable la validez del pacto por el que se acordara la disposición del animal en favor de un tercero, en caso de ruptura de la pareja, siendo, sin duda, siempre inválido si lo previsto para tal caso es el abandono del animal, como renuncia absoluta a su titularidad y tenencia.

10. Este recurso -aunque- supletorio al régimen jurídico de los bienes, permite, además, ante el silencio que -una vez más- guarda la reforma del CC y de la LEC sobre las parejas de hecho o no casadas, que estas también puedan establecer pactos familiares referidos a sus animales de compañía.

1 Así fue, por primera vez, en el Auto AP Barcelona 5 abril 2006 (Roj: AAP B 1186/2006), y siguiéndola, las SSAP Málaga 12 abril 2012 (Roj: SAP MA 1077/2012), León 25 noviembre 2011 (Roj: SAP LE 1373/2011), y así también, puede verse, entre otras, en la SAP La Coruña 6 abril 2006 (Roj: SAP C 617/2006), en las SSAP Huelva 9 septiembre 2010 (Roj: SAP H 1450/2010) y 26 octubre 2012 (Roj: SAP H 1008/2012), en la SAP Barcelona 10 julio 2014 (Roj: SAP B 8157/2014), en la SAP Pontevedra 9 diciembre 2014, en la SAP Segovia 24 marzo 2015 (Roj: SAP SG 64/2015), en la SAP Málaga 19 abril 2021 (Roj: SAP MA 1119/2021), o en la SAP Madrid 28 febrero 2019 (Roj: SAP M 2404/2019).

2 El rechazo, en efecto, a tal recurso analógico era prácticamente unánime en nuestro foro (de “formulación insólita” hablaba el famoso Auto AP Barcelona 5 abril 2006 [Roj: AAP B 1186/2006]). Así, la SAP Barcelona 10 julio 2014 (Roj: SAP B 8157/2014) -y siguiéndola, el Auto AP Barcelona 23 junio 2021 (Roj: AAP B 5204/2021)-, la SAP Málaga 12 abril 2012 (Roj: SAP MA 1077/2012), aunque en obiter dictum la SAP Oviedo 21 junio 2017 (Roj: SAP O 1845/2017), la SAP Granada 17 junio 2020 (Roj: SAP GR 607/2020), o la SAP Valencia 22 febrero 2021 (Roj: SAP V 403/2021).

3 Así, por ejemplo, puede verse, entre otras, en la SAP Santa Cruz de Tenerife 14 abril 2008 (Roj: SAP TF 1033/2008), o en las SSAP Navarra 9 octubre 2013 (Roj: SAP NA 813/2013) y Toledo 22 septiembre 2021 (Roj: SAP TO 1780/2021), que llegaron a homologar un acuerdo en que el régimen de uso y visitas en turnos alternativos del animal (un perro, en ambos casos), coincidía con el de los hijos.

4 Así, por ejemplo, la SAP Palmas de Gran Canaria 24 marzo 2021 (Roj: SAP GC 1668/2021), sobre un caso, en que, siendo el animal de ambos miembros de la pareja, aplicará por analogía el art. 142 CC, condenando, así, al copropietario que no se había quedado al cuidado del animal al pago de la mitad de los gastos realizados por su expareja, aunque con descuento del “valor de afección” de la que esta había estado disfrutando durante la tenencia del animal. Aunque acertada en su resultado, errada se mostraba en su fundamento legal al recurrir analógicamente al art. 142 CC cuando, rectamente, no había laguna legal que integrar, sino que aplicar directamente el art. 395 CC, en materia de copropiedad, cuando obliga a los comuneros “a contribuir a los gastos de conservación de la cosa o derecho común”.

5 SAP Valencia (Sección 6ª) 25 septiembre 2020 -caso del perro “Chato”- (Roj: SAP V 3901/2020).

6 SAP Valencia (Sección 6ª) 25 septiembre 2020 -caso del perro “Chato”- (Roj: SAP V 3901/2020).

7 Auto JPI (nº 12) de Vigo de 2 febrero de 2022 (LA LEY 4528/2022).

8 Según puede verse en https://www.oie.int/es/que-hacemos/sanidad-y-bienestar-animal/bienestar-animal/, donde se recuerda, también desde el Código Terrestre que según las normas internacionales de la OIE, que el bienestar animal designa “el estado físico y mental de un animal en relación con las condiciones en las que vive y muere”, y que Las directrices que guían a la OIE en materia de bienestar de los animales terrestres -destinados a la ganadería, no se olvide- incluyen también las «cinco libertades», enunciadas en 1965 y universalmente reconocidas, para describir los derechos que son responsabilidad del hombre, es decir, vivir: libre de hambre, de sed y de desnutrición; libre de temor y de angustia; libre de molestias físicas y térmicas; libre de dolor, de lesión y de enfermedad; libre de manifestar un comportamiento natural.

9 Según dijo la Sentencia del Tribunal Constitucional español nº 102/1995, de 26 junio, del art. 45.2 de la Constitución española.

10 SAP Navarra (Sección 2ª) 9 octubre 2013 (Roj: SAP NA 813/2013).

11 SAP Toledo (Sección 1ª) 22 septiembre 2021 -caso del perro “Santo”- (Roj: SAP TO 1780/2021).

12 Cuando dice: “En lo que se refiere al perro Santo, mascota de los hijos comunes, irá con los menores y con su padre en los fines de semana que le corresponda al Sr. Pedro Miguel pasar con los mismos, así como durante los periodos vacacionales, de forma que durante el tiempo en que los niños se encuentren con su padre en los citados periodos, disfruten también de su mascota. Debiendo correr todos los gastos relacionados con el animal al 50% entre los progenitores (vacunación, veterinarios, piensos, etc.).”.

13 SAP Castellón 7 junio 2023 -caso del perro “Bola”- (Roj: SAP CS 626/2023).

14 SAP Tarragona 25 mayo 2022 (Roj: SAP T 1016/2022).

15 SAP Madrid 3 marzo 2023 (Roj: SAP M 6177/2023); y SAP Madrid 16 marzo 2023 (Roj. SAP M 5462/2023).

16 SAP Madrid 11 abril 2023 (Roj: SAP M 6190/2023).

17 SAP Madrid 26 junio 2023 (Roj: SAP M 10191/2023).

18 SAP Valencia (Sección 6ª) 25 septiembre 2020 -caso del perro “Chato”- (Roj: SAP V 3901/2020).

19 Así se ha venido advirtiendo, por ejemplo, desde la pionera SJPI Badajoz (Sección 2ª) 7 octubre 2010 (Roj: SJPI 19/2010), confirmada por la SAP Badajoz (Sección 2ª), 10 febrero 2011 (Roj: SAP BA 104/2011), que consideró que el perro era copropiedad de la pareja de hecho a la vista de los “hechos concluyentes” (como, en el caso, fueron la existencia de dos cartillas veterinarias, de una efectiva posesión compartida durante la convivencia more uxorio, y que los demás bienes de la pareja eran todos ellos también comunes); también en el caso de la SJPI Madrid (Sección 40ª) 12 marzo 2013 -caso del perro “Cachas”- (Roj: SJPI 44/2013), en que se demuestra la propiedad individual del animal, en favor de uno de los miembros de la pareja de hecho (de lesbianas, en aquel caso), que constaba como tal en la cartilla veterinaria y, sobre todo, porque, por testimonio de su tía, se demostró que el animal le había sido donado, regalado por ella, en tiempos anteriores a que conociera a aquella otra persona que luego fue su pareja; o en el caso de la SAP Asturias 21 junio 2017 -caso de la perra “Monja”- (Roj: SAP O 1845/2017), que, aun advirtiendo que los documentos administrativos no son prueba concluyente en el ámbito civil, tuvo en cuenta la concurrencia de varias datos, como la titularidad contenida en la cartilla, acompañado de que quien constaba en dicha cartilla pagaba todas las facturas veterinarias, así como que la adquisición del animal fue anterior a que la pareja en lid decidiera vivir junta bajo el mismo techo (y lecho). En la misma línea que las anteriores, la conocida SJPI Valladolid (Sección 9ª) 27 mayo 2019 -caso del perro “Bucanero”- (Roj: SJPI 88/2019), o, poco después, la SJPI Vilanova (Sección 7ª) 6 noviembre 2019 -caso sobre el perro “Pirata”- (Roj: SJPII 131/2019), que entendió el perro del caso en copropiedad de los miembros de una pareja de hecho a la vista de que, en el contrato de compraventa, así como en la inscripción administrativa del animal constaba uno de los convivientes de la pareja, mientras que el precio de la compra del animal lo pagó el otro miembro de la unión de hecho. Por su parte, el Auto AP Barcelona de 23 junio 2021 (Roj: AAP B 1186/2006), entendió en el caso que la mascota era propiedad exclusiva de uno de los ex convivientes, pues así lo demostraba el contrato de compraventa del animal, así como su pasaporte nuevo, frente a uno más antiguo, alegado como prueba del condominio por el otro miembro de la pareja, donde también constaba su nombre -aunque- con distinto tipo de letra y de tinta. En definitiva, y como ha venido a recordar la SAP Granada 17 junio 2020 (Roj: SAP GR 607/2020), cualquier acreditación administrativa del animal “es un dato a tener en cuenta a fin de resolver sobre el dominio del animal, pero en modo alguno es un dato esencial a tal fin”.

20 Auto AP Barcelona (Sección 12ª) 5 abril 2006 (Roj: AAP B 1186/2006).

21 SAP Navarra (Sección 2ª) 9 octubre 2013 (Roj: SAP NA 813/2013).

22 SAP Toledo (Sección 1ª) 22 septiembre 2021 -caso del perro “Santo”- (Roj: SAP TO 1780/2021).

23 SAP Castellón 7 junio 2023 -caso del perro “Bola”- (Roj: SAP CS 626/2023).

24 SAP Tarragona 25 mayo 2022 (Roj: SAP T 1016/2022).

25 SAP Madrid 3 marzo 2023 (Roj: SAP M 6177/2023); y SAP Madrid 16 marzo 2023 (Roj. SAP M 5462/2023).

26 SAP Madrid 11 abril 2023 (Roj: SAP M 6190/2023)

27 SAP Madrid 26 junio 2023 (Roj: SAP M 10191/2023).

28 Porque si quien solo lo quiere es el dueño, basta con que este se lo quede. Y si es al contrario, podrá el dueño ceder -a cambio o no de precio (por venta o donación)- la propiedad del animal a quien lo desea.

29 Auto AP Barcelona (Sección 12ª) 5 abril 2006 (Roj: AAP B 1186/2006).

30 Del depósito, de pasada y sin mayor razonamiento, dirá la SAP Palmas de Gran Canaria 24 marzo 2021 (Roj: SAP GC 1668/2021), que es “figura discutible respecto a animales”. No obstante, un caso particular, al respecto, Otro caso particular, también diverso al mayoritario, fue el resuelto por la SAP Baleares 7 mayo 2004, en que, rota una pareja de hecho, el dueño del animal se había ido de la vivienda dejando al perro al cuidado de su expareja, entendiendo, en tal caso, la SAP que lo había tenido en depósito tácito, obligando, entonces, al dueño al reembolso de los gastos hechos en el animal, por aplicación del art. 1779 CC (aunque también hubiera podido resolverse el pleito, con resultados similares, considerándolo un caso de gestión de negocios ajenos, también con la obligación por parte del dueño del animal de abonar los gastos de mantenimiento del animal, en este caso al amparo del art. 1893 CC). Sobre un caso similar, también de una pareja de hecho, la SAP Palmas de Gran Canaria 24 marzo 2021 (Roj: SAP GC 1668/2021), se negará, en cambio, a aplicar tanto el régimen de un depósito tácito, como el de la gestión de negocios ajenos, por entender que el animal en lid era copropiedad de ambos ex convivientes, por lo que no había ajenidad ninguna que justificara la aplicación de tales regímenes, siendo en cambio aplicable el art. 395 CC (que, sin embargo, la sentencia no cita), condenando, así, al copropietario que no se había quedado al cuidado del animal al pago de la mitad de los gastos realizados por su expareja, aunque con descuento del “valor de afección” de la que esta había estado disfrutando durante la tenencia del animal.

31 SAP Navarra (Sección 2ª) 9 octubre 2013 (Roj: SAP NA 813/2013).

32 SAP Toledo (Sección 1ª) 22 septiembre 2021 -caso del perro “Santo”- (Roj: SAP TO 1780/2021).

33 SAP Castellón 7 junio 2023 -caso del perro “Bola”- (Roj: SAP CS 626/2023).

34 SAP Tarragona 25 mayo 2022 (Roj: SAP T 1016/2022).

35 SAP Madrid 3 marzo 2023 (Roj: SAP M 6177/2023); y SAP Madrid 16 marzo 2023 (Roj. SAP M 5462/2023).

36 SAP Madrid 11 abril 2023 (Roj: SAP M 6190/2023).

37 SAP Madrid 26 junio 2023 (Roj: SAP M 10191/2023).

38 Pero ahí no acaba la cuestión: fijada la naturaleza (personal o real), la duda puede afectar al tipo, al modelo particular en donde encajarlo: tratándose de un derecho real de goce: ¿se tratará de un usufructo, o de un uso? Tal vez haya que seguir aplicando hasta sus últimas consecuencias la regla jurisprudencial, favorable a la libertad, o menor limitación, del dominio, y optar ante aquella duda por el uso, con exclusión, en esa duda, de cualquier otra opción, como la del usufructo, por suponer su contenido de poder in re aliena y su régimen una mayor carga o limitación para el dominio. No en vano, los derechos de uso y de habitación siempre se han considerado «pequeños» usufructos, siendo por ello menos gravosos, no solo para el propietario, sino también menos comprometidos para el usuario (cfr., arts. 527. I y 1289 CC); tal exclusión, por tanto, será por el bien –por el interés– de todos los afectados.

39 Aunque la SAP Barcelona (Sección 12ª) 10 julio 2014 -caso de la perra “Diamante”- (Roj: SAP B 8157/2014), se mostró en contra de considerar a la mascota como parte -mobiliaria- del ajuar doméstico, en su voto particular a dicha sentencia, el magistrado Bayod Delgado consideraba “Los lazos afectivos que la propia sentencia reconoce hacen que los animales domésticos o de compañía formen parte del hogar familiar y como tales más asimilables a los objetos vinculados al domicilio que a los meros bienes muebles que pueden ser objeto de un proceso declarativo al margen del proceso de familia”.

40 Son, además, muchas y variadas en España las normas recientes, protectoras de los animales domésticos, o también llamados de compañía, que los definen como aquellos que forman parte del “hogar”, o de la “vivienda”: así, desde el Convenio Europeo de Protección de Animales de compañía, celebrado en Estrasburgo el 13 noviembre 1987, cuyo art. 1 define al “animal de compañía” como “todo aquel que sea tenido o esté destinado a ser tenido por el hombre, en particular en su propia vivienda, para que le sirva de esparcimiento y le haga compañía”, hasta la legión de leyes autonómicas en España, protectoras de animales, que así también lo definen, como animal que vive en compañía y dependencia del ser humano, y que, generalmente (o principalmente, dicen otras leyes), vive en el hogar de las personas.

41 SAP Navarra 18 septiembre 2023 (Roj: SAP NA 992/2023).

42 SAP Barcelona 13 julio 2022 -caso de los perros “Casposo” y “Birras”- (Roj: SAP B 8616/2022).

43 SAP Barcelona 19 mayo 2023 (Roj: SAP B 5511/2023).

44 SAP León 31 marzo 2023 (Roj: SAP LE 463/2023).

45 SAP Madrid 11 febrero 2022 (Roj: SAP M 1919/2022).

46 SAP Navarra 18 septiembre 2023 (Roj: SAP NA 992/2023).

47 Quede al margen el caso de la SAP Bilbao 28 abril 2023 (Roj: SAP BI 598/2023), en el que habiendo quedado atribuida la custodia exclusiva del animal a la esposa, esta reclamaba a su esposo el 50 % de los gastos extraordinarios, a lo que la sentencia de primera instancia accedió, pero que la Audiencia Provincial denegó por cuestiones procesales (por haberse reclamado indebidamente al comienzo de la vista, y no en la misma demanda, a la que hubiera podido oponerse el marido en su contestación).

48 SAP Palma de Mallorca (Sección 5ª) 29 octubre 2012 -caso de la perra “Santa”- (Roj: SAP IB 2196/2012).

49 SAP Valencia (Sección 6ª) 25 septiembre 2020 -caso del perro “Chato”- (Roj: SAP V 3901/2020).